行業法規

爭議觀點及評析

根據物業服務合同所提供的階段不同，學界將其分為前期物業服務合同和物業服務合同。前期物業服務合同是指在房屋銷售之前，由建設單位與其選聘的物業服務企業簽訂的合同；而后者則是指小區成立業主大會后，由業主委員會與業主大會選聘的物業公司簽訂的物業服務合同，當該合同成立時，前期物業服務合同的合同效力即終止。

基于前期物業服務合同的概念，業主在購房后與建設單位簽訂合同意味著業主對前期物業服務合同進行了事后追認，即業主已經將選定物業服務企業的事項委托給建設單位，由其代為委托，這種行為被稱為事后委托，即通過事后對建設單位的授權行為進行追認，使得前期物業服務合同對業主產生約束力。_[1]因此，目前理論界較為一致觀點認為前期物業服務合同屬于為委托合同。從涉及前期物業服務合同司法糾紛看，法院也是以委托合同作為前期物業服務合同的性質對具體案件進行判斷。本文以“前期物業服務合同”、“委托合同”為關鍵詞在中國裁判文書網搜索發現，有多達24,727件案件以委托合同作為前期物業服務合同的性質對具體案件進行判斷，這表明前期物業服務合同的性質在司法上被接受為委托合同。

雖然學界對于前期物業服務合同性質的爭執較小，但由于在普通物業服務合同中締約主體與約束主體不一致，導致學界對普通物業服務合同性質爭議較大，主要集中在委托合同說和集體合同說這兩種觀點上。

委托合同說分析理由主要有：其一，物業服務合同在性質上屬于委托合同，其原因所在是二者都屬于雙務、諾成合同，并且二者都以提供勞動作為合同標的，所以物業服務合同在適用時可以參照委托合同的規則。_[2]其二，物業服務合同與委托合同的行為對象相似，二者都向合同的當事人提供勞務性質的服務。在《民法典》第九百四十二條規定了物業服務人的具體義務，表明了物業服務人應當按照約定和物業的使用性質向業主提供維修、清潔、養護等勞務性服務，以此維護物業服務區域內的基本秩序。其三，從物業服務合同在《民法典》中所處的位置可以看到，立法者將其放置在委托合同之后，也表明了立法者對該觀點的認可，并且由于住宅小區內部事項復雜，與委托合同相比需要一定的專業性，由此學者們認為物業服務合同是特殊的委托合同。_[3]值得注意的是，2009年7月最高人民法院就有關建筑物區分所有權的相關問題回答記者疑問時支持了委托合同說的觀點，明確物業服務企業與業主之間是委托關系。

委托合同說從物業服務合同的標的對象、行為對象以及合同所處地位進行分析，認為物業服務合同為委托合同，在一定程度上緩解了因合同性質不明而帶來的問題，但卻忽視了二者在合同訂立、訴訟主體、權利義務以及責任承擔等方面的明顯差異，其理由值得進一步商榷。另外，根據物業服務合同在《民法典》中的位置而肯定其法律性質，這種理由并不成立。因為，《民法典》并沒有像行紀合同和中介合同一樣規定“參照使用委托合同的相關規定”，這說明雖立法者認同物業服務合同屬于委托類的服務合同，但并不能想當然地參照使用委托合同中的很多規定。

近年來，集體合同說逐漸被更多的學者所提倡。所持集體合同說的學者依托于物業服務合同的特殊性，認為與其他合同存在著本質的區別。其一，物業服務合同是由業主大會或業主委員會代表全體業主集體的意識與物業服務企業簽訂的合同，是由一個團體與另一個團體簽訂的合同，其合同的締約主體與集體合同較為相似，具有集體合同的特征；其二，在物業服務合同成立之后，全體業主受到由業主大會或業主委員會與物業服務企業簽訂合同行為的約束，即說明物業服務合同中的締約主體和約束主體并不一致；其三，物業服務合同的訴訟主體也具有特殊性，在解除物業服務合同時，需要業主大會或業主委員會共同決定。

與委托合同說相比，集體合同說充分重視到了物業服務合同的特殊性，并從合同的特殊性角度分析探析合同的內容、雙方當事人的權利義務以及責任承擔方面，具有一定的合理性和科學性，有助于緩解業主與業主團體之間利益協調不平衡的問題。_[4]

本文認為，基于合同訂立主體、約束主體、合同內容、訴訟主體資格、權利內容、解除等方面展開的分析，物業服務合同更符合集體合同的特征。下文將立足于物業服務合同的特殊性闡述其具體理由。

根據物業服務合同所提供的階段不同，學界將其分為前期物業服務合同和物業服務合同。前期物業服務合同是指在房屋銷售之前，由建設單位與其選聘的物業服務企業簽訂的合同；而后者則是指小區成立業主大會后，由業主委員會與業主大會選聘的物業公司簽訂的物業服務合同，當該合同成立時，前期物業服務合同的合同效力即終止。

基于前期物業服務合同的概念，業主在購房后與建設單位簽訂合同意味著業主對前期物業服務合同進行了事后追認，即業主已經將選定物業服務企業的事項委托給建設單位，由其代為委托，這種行為被稱為事后委托，即通過事后對建設單位的授權行為進行追認，使得前期物業服務合同對業主產生約束力。[1]因此，目前理論界較為一致觀點認為前期物業服務合同屬于為委托合同。從涉及前期物業服務合同司法糾紛看，法院也是以委托合同作為前期物業服務合同的性質對具體案件進行判斷。本文以“前期物業服務合同”、“委托合同”為關鍵詞在中國裁判文書網搜索發現，有多達24,727件案件以委托合同作為前期物業服務合同的性質對具體案件進行判斷，這表明前期物業服務合同的性質在司法上被接受為委托合同。

物業服務合同性質之澄清

與其他典型合同相比，物業服務合同的主體有所不同，合同的簽訂人和履行合同人并不相同，小區的業主委員會代表全體業主與物業服務企業簽訂合同，而業主團體則受到合同約束，負有向物業服務企業支付物業費、分攤業主自治費用等義務。從這一角度來看，物業服務合同出現了訂立主體和約束主體相分離問題，而這也恰恰也是物業服務合同的特殊性和問題所在?！睹穹ǖ洹返诰虐偃艞l吸收了《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規定，表明業主即使并未參與訂立物業服務合同，仍然是物業服務合同的當事人，受到物業服務合同的約束。該條文也從側面說明了物業服務合同中的訂立主體與約束主體不一致。

集體合同是由工會或者勞動者代表來代表全體勞動者的意愿與用人單位簽訂合同_[5]，所以在履行合同的問題上，也會出現實體法上的權利和義務主體與程序法上的權利和義務主體分離的現象。集體合同中所約束的對象與簽訂合同的對象不一致，該合同所約束的對象是單位內的全體員工，而與用人單位簽訂合同的對象則為工會或者勞動者代表；該合同在實體法上的權利義務主體與程序法上權利義務主體并不一致，涉及勞動者的個人意志與工會或勞動者代表所代表群體的集體意志，這一點與物業服務合同的內容較為相似，物業服務合同中也出現了這一問題。

而在委托法律關系中，只存在雙方當事人，即委托人和受托人，這一內容與集體合同存在差異。在委托合同的合同主體方面，不存在實體法與程序法的權利義務主體不一致的問題，二者的關系簡單清晰明了；并且委托合同是雙方當事人基于信任建立起的民事法律關系，也說明了委托合同與物業服務合同并不一致。其次，在委托合同中，其訂立合同的主體雖是特定的，但與物業服務合同存在差異，委托合同的雙方當事人可以是自然人也可以是組織團體或其代表，但是物業服務合同的當事人都具有團體性，雙方當事人都是組織團體或其代表。

物業服務合同的內容復雜多樣?！睹穹ǖ洹返诰虐偃藯l第一款規定了物業服務合同所包含的一般性內容，即物業服務事項、服務質量、服務費用的標準和收取辦法、維修資金的使用、服務用房的管理和使用、服務期限、服務交換等內容，不僅面廣，而且涉及全體業主的人身、財產安全。因此，物業服務合同對物業服務企業的專業性、技術性要求較高。2007年《物業管理條例》第三十三條規定，物業服務企業應當具備一定的資質，而不具備相關資質的物業服務企業不得簽訂物業服務合同，并且要求物業服務人員必須考取物業管理職業資格證書。_[6]雖然現在已經全面取消這項規定，但也可說明物業服務企業的專業性和特殊性。

從集體合同內容看，將物業服務合同的性質定性為集體合同恰恰可以滿足物業服務企業的專業性和技術的特性要求。_[7]集體合同的內容側重于對勞動者利益的維護，并且該內容是特定的，但是，法律規定可以由工會組織或勞動者選定的代表行使團結權、集體談判權和爭議權，與用人單位進行談判協商勞動報酬、工作時間、休息休假、安全衛生、保險福利等事項，以此提高和改善勞動者的薪資福利待遇、工作條件以及工作環境。_[8]集體合同的簽訂有利于緩解勞資糾紛，進一步促進建立和諧勞動關系。集體合同內容特征與物業服務合同較為相似，雙方當事人都從對其自身代表的利益角度出發，通過協商談判，確定合同內容的具體內容，且內容都具有一定的專業性和特殊性。

從委托合同內容和適用范圍看，其可產生在任何一種民事主體之間，即可以發生在自然人之間、法人之間或者自然人于法人之間。委托合同分為有償的委托合同和無償的委托合同，其目的是方便人民的日常生活，推動生產經營活動的開展，并推動國際經濟貿易的聯系，因此具有人身屬性的法律或事實行為一般不適用委托合同，如收養關系的建立和終止、婚姻關系的產生和消滅。也因此可以得知，委托合同的內容為受托人接受委托人的委托，以委托人的名義進行活動，按照委托人的意志和指示處理相關事務，并在一定期限或及時向受托人匯報委托事務處理情況。_[9]由于委托合同是受托人幫助委托人處理事務，我國法律上也并沒有對事務的類型作出具體規定和限制，使得委托事項包括法律行為和事實行為，也因此在委托合同中對受托人的資質并沒有嚴格限制，只需要具備完全民事行為能力即可。上述委托合同內容的與物業服務合同存在差異。物業服務合同由于合同事項的復雜性，對物業服務人有嚴格的資質限制，因此從合同內容的角度來看，物業服務合同更具備集體合同的特性。

根據《民法典》第二百七十八條規定，業主委員會在選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人時，應當由專有部分面積占比三分之二以上的業主且人數占比三分之二以上的業主參與表決。業主委員會在獲得業主們的同意之后，對物業服務企業進行選聘，最后選定合適本住宅小區的物業服務企業，并代表全體業主與該企業簽訂物業服務合同。在物業服務合同簽訂之前，有業主投票這一程序的特殊性，該點與集體合同的簽訂過程較為相似。

2004年1月20日頒布的《集體合同規定》第三十六條第二款規定，職工代表大會或者全體職工在討論集體合同草案或專項合同草案時，應當有三分之二以上職工代表或者職工出席，且須經全體職工代表半數以上或者全體職工半數以上同意，集體合同草案或專項集體合同草案方獲通過。該法條表明在工會與用人單位簽訂集體合同前也有職工投票這一特殊過程。

而在委托合同中委托人基于對受托人的信賴，向受托人作出委托的意思表示，受托人接受該意思表示并向委托人作出相關承諾，委托合同即可成立，無需作出相關行為或進行物的交付。在這一點上物業服務合同與委托合同相比還存在一定的差異。

《民法典》第二百八十六條第二款規定，業主委員會對任意棄置垃圾、排放污染物或噪聲等損害他人合法權益的行為有權依照法律、法規以及管理規約，請求行為人停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失。該條規定確定了業主委員會在上述案件中可作為原告的身份地位?！睹穹ǖ洹返诙侔耸畻l第一款規定：業主大會或者業主委員會作出的決定侵害業主合法權益的，受侵害的業主可以請求人民法院予以撤銷。該條說明業主委員會可以作為上述案件的被告?？梢?，立法者對業主委員會訴訟主體資格進行了肯定，其可以為了業主的共同利益向物業服務企業提起訴訟。并且因為業主委員會提起訴訟是為了業主的共同利益，訴訟的法律后果應當由全體業主共同承擔。

在上述案件中，以業主委員會作為原告向物業服務企業提起訴訟的情形下，業主委員會是為了維護業主的共同利益，這時單個業主的訴訟權利受到限制，不能作為共同原告參加訴訟。且當業主委員會向法院提起訴訟并由法院受理后，業主以相同的理由和事實提起訴訟的，不予受理。（見《北京市高級人民法院關于審理物業管理糾紛案件的意見(試行)》第八條，浙江省高級人民法院民一庭《關于審理物業服務合同糾紛案件適用法律若干問題的意見(試行)》第六條）這樣的方式有利于避免業主委員會和業主重復起訴的問題。

《民法典》對業主委員會訴訟主體資格的規定與《工會法》對工會訴訟主體資格的規定非常相似?！豆ā返诙龡l規定工會可以因克扣、拖欠職工工資等情況與企業、事業單位、社會組織進行交涉，要求企業、事業單位、社會組織采取措施予以改正，當其拒不改正時，工會可以提請當地政府依法作出處理?！豆ā返诙粭l第三款規定，當用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益時，工會可以依法要求企業、事業單位、社會組織予以改正并承擔責任，并且當因履行集體合同發生爭議時，經協商解決不成的，工會可以向勞動爭議仲裁機構申請仲裁，仲裁機構不予受理或對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。以上肯定了工會在集體合同案件中的訴訟主體的地位，明確了工會可以因維護勞動者的共同利益，代表用人單位的集體勞動者向用人單位提起訴訟。

比較物業服務合同與集體合同訴訟主體資格以及權利內容，物業服務合同的訴訟主體相關要求更符合集體合同的訴訟主體資格。而在委托合同中卻沒有對當事人訴訟主體的內容進行明確規定，只是說明在有償委托中，因受托人的過錯造成委托人損失的，委托人可以請求賠償損失；在無償的委托合同中，因受托人的故意或重大過失造成委托人損失的，委托人可以請求賠償損失。并沒有說明訴訟主體因維護自然人共同的意識代表其提起訴訟。

《民法典》第五百六十三條規定了合同解除方式，分別為法定解除與約定解除兩種類型。通過合同解除，能夠使合同當事人在無法實現合同目的時擺脫現有困境，重新獲得交易自由。在合同解除過程中首先需要考慮的問題是合同當事人是否享有解除權_[10]，只有雙方或一方當事人享有解除權，合同才具有解除的條件。因此解除權問題是所有合同所需要關注的一項重要內容。

《集體合同規定》第三十條規定，工會與用人單位可以協商解除合同，只要雙方協商代表一致，即可變更或解除合同。該條表明工會享有約定解除權?！都w合同規定》第四十條規定，出現因用人單位破產、不可抗力、集體合同約定的變更或解除事由以及法律法規規定的情形時集體合同即可變更或解除。該條則表明工會享有法定解除權。

對于工會的合同解除權行使問題，《集體合同規定》第四十一條進行了詳細規定，規定工會或用人單位行使解除權時需要遵循《集體合同規定》的集體協商程序?！都w合同規定》第三十二條第二款中說明了集體協商程序是由合同一方當事人提出進行協商要求，另一方應當在收到集體協商要求之日起20日內以書面形式給予回應。該條法律規定的內容也說明工會行使合同解除權時需要提前告知對方，也從側面說明集體合同的解除為預告解除。另外，集體合同的締約主體與約束主體是不一致的，在集體合同的簽訂過程中，由工會或者勞動者所選定的代表來代表勞動者群體與用人單位簽訂合同，因此，在集體合同解除時也與訂立的情形一樣，由工會或勞動者代表代為行使解除權。

通過對集體合同解除問題的分析，我們發現物業服務合同的解除更符合集體合同的特性。首先，關于物業服務合同主體是否享有解除權問題，《民法典》第五百六十二條第二款和第五百六十三條分別對約定解除權和法定解除權的內容作出規定，且這兩個法條的內容都屬于合同總則的規范，在原則上對所有合同都不例外，因此在物業服務合同中，各方主體都享有解除權。物業服務合同與集體合同相比，在合同主體是否有解除權資格問題上內容一致。

其次，《民法典》第二百八十七條第一款（四）項規定了解除物業服務合同應當由業主共同決定，充分表明物業服務合同的解除需要充分表明業主團體的共同意志，需要由業主大會根據《民法典》第二百八十七條的內容決定解聘物業服務人或其他管理人員，之后由業主委員會解除合同，若未設立業主委員會則由全體業主表決通過?！睹穹ǖ洹返诰虐偎氖鶙l對物業服務合同的解除權行使方式作出了規定，即業主需要按照法定程序共同決定解除物業服務合同。上述法條充分表明業主委員對行使解除權時與工會一樣需要征得住宅小區業主的共同決定并代表業主代表行使解除權。

再次，《民法典》第九百四十六條規定業主委員會決定解聘時，應當提前60日書面通知物業服務人，這一點與集體合同相同，都需要提前告知對方，都屬于預告解除的形式。

通過上述三點的對比，物業服務合同的解除符合集體合同的特性。

將物業服務合同與委托合同進行對比可發現，兩者特性恰恰相反?！睹穹ǖ洹返诰虐偃龡l規定了委托人或者受托人可以隨時解除合同，當事人享有任意解除權_[11]，且委托合同中合同主體只存在委托人和受托人這兩方主體。與物業服務合同不同，委托合同中不存在締約主體與受約主體不一致的問題，因此委托合同當事人行使解除權時不必與像物業服務合同一樣需要得到業主的共同決定，這也從側面反映出物業服務合同具有集體合同的特性。委托人或受托人可以隨時解除合同，該點與物業服務合同也不同，委托合同的解除不需要征得委托人的同意即可發生效力。

近年來，業主、業主委員會、建設單位、物業服務企業之間的矛盾糾紛頻發，其中以業主與物業服務企業之間的矛盾糾紛最為突出。_[12]立法者將物業服務合同新加入《民法典》合同編中，確定物業服務合同的法定地位，回應了社會的現實需求，并對未來物業管理改革奠定了制度基礎?！睹穹ǖ洹返诰虐偃藯l第一款規定了物業服務合同的內容，業主大會或業主委員會就上述事項代表全體業主尋找適合小區的物業服務企業，與物業服務企業進行協商，并促進良好和諧的居住環境。因此，物業服務合同的主要目的是為了明確合同中各方主體的權利義務以及規范住宅小區內部相關活動的程序及內容，維護雙方的利益并約束物業服務人的行為，緩解業主與物業之間的沖突糾紛，為業主提供更好的居住環境。

集體合同是通過工會、勞動者集體或由其選出的代表與用人單位協商簽訂的合同，由工會或上述團體代表就勞動報酬、工作時間、勞動安全與衛生等內容進行協商，為勞動者的工作時間、工作環境、薪資福利等其他方面爭取到最大的福利，充分為勞動者考慮，以此緩解勞動者與用人單位之間的矛盾糾紛，并約束用人單位的行為，為勞動提供強有力的保障。

結合委托合同以規范委托行為為主要目的，明顯可以看出物業服務合同與集體合同的目的更相似。

根據《民法典》第九百三十九條規定，物業服務合同具有明顯的雙面效力。一方面，業主委員會與物業服務企業簽訂合同，其當然對業主委員會產生約束力，可將其稱之為合同固有的債權性效力，另一方面也對所有業主產生規范性的效力。根據《民法典》第九百四十二條規定，可發現物業服務企業提供服務的對象是住宅小區的全體業主，且《民法典》第九百四十四條規定業主應當按照約定向物業服務人支付物業費，表明在物業服務合同受到合同約束的主體為住宅小區的全體業主。但《民法典》第九百四十三條規定物業服務人應當定期向業主委員會報告服務事項、維修資金適用情況等內容，表明物業服務合同也對業主委員會產生約束力。上述法條充分說明了物業服務合同效力的特殊性，具有明顯的雙面性效力的特點。

集體合同與物業服務合同也類似，同樣具有雙面性效力的特點。_[13]上文也分析到工會和勞動者皆為集體合同的主體，集體合同的債權性效力主要表現在工會由義務和職責維護和諧的勞動關系，《集體合同規定》第二十六條規定協商代表應當維護本單位正常的生產、工作秩序，該法條表明工會有維護正常和諧勞動關系的職責和義務，《工會法》第六條第二款也明確工會通過平等協商和集體合同制度等推動建立和諧勞動關系，并維護職工勞動權益的責任。在另一方面規范性效力主要表現在勞動者受到集體合同的約束中，《集體合同規定》第六條明確規定符合規定的集體合同或專項集體合同，對用人單位和本單位的全體職工都具有法律約束力，進一步論證了集體合同具效力具有雙面性的特點，也從側面說明物業服務合同的效力與集體合同類似。

從委托人和受托人的權利義務方面可以探析委托合同的效力。委托合同締約主體和受約主體相同，并不存在二者不一致的問題，因此委托合同效力內容也較為清晰明了，主要是約束受托人按照委托人的指令處理委托事項，并隨時或者按照約定向委托人報告受托事務處理情況，而針對委托人方面，則是促使其向手頭人支付相關費用、報酬并賠償受托人損失的內容。將委托合同與物業服務合同進行對比可以發現其效力性質特點并不相同，委托合同的效力較為單一，而物業服務合同的效力卻具有雙面性的特點。

總結

由于物業服務合同的訂立主體與約束主體不一，使得其性質難以界定，導致在目前的司法實踐中對于物業服務合同的矛盾與日俱增。立法者將物業服務合同加入到《民法典》合同編中，雖使該合同有名化，但卻沒有明確物業服務合同的性質，導致并沒有很好地緩解實踐中所出現的矛盾糾紛。本文認定物業服務合同的性質為集體合同，有助于明確業主、業主大會或業主會員會、物業服務企業對權利的行使，緩解實踐糾紛，更好地維護住宅小區的和諧穩定的居住環境，以此構造具有中國特色的物業服務合同，走好物業管理之路。